徐*文诈骗二审刑事裁定书
广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）粤刑终1604号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐*文，男，1972年6月2日出生于广东省丰顺县，汉族，中专文化，个体经营者，户籍所在地广东省中山市。因本案于2018年8月31日被中山市公安局指定居所监视居住，同年9月20日变更为取保候审；2019年9月20日被中山市人民检察院决定取保候审；2020年8月6日被中山市中级人民法院决定逮捕，由中山市公安局执行。现羁押于中山市看守所。
辩护人林振宇、程巍，广东连越律师事务所律师。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人徐*文犯诈骗罪一案，于2020年11月16日作出（2020）粤20刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人徐*文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年至2017年间，被告人徐*文等人为了骗取中山市人民政府的外贸专项补贴，合谋通过向异地他人购买出口数据、虚构在中山市开展出口贸易的事实，以在中山市注册成立的未开展真实进出口业务的中山市**商贸有限公司（下称**公司）、中山市悦明鑫贸易有限公司（下称悦明鑫公司）、中山市华景进出口有限公司（下称华景公司）等13家公司名义向中山海关报关出口上述从异地购买的出口货物数据，并以此报关数据骗取中山市外贸专项财政补贴共计人民币28740048.35元，上述补贴分别转入徐*文等人指定的中山市悦航贸易有限公司（下称悦航公司）银行账户6818675.37元、中山市悦峰达进出口有限公司（下称悦峰达公司）银行账户6871794.04元、**公司银行账户6463346.67元、中山市剑超贸易有限公司（下称剑超公司）银行账户1620361.27元、中山市剑达贸易有限公司（下称剑达公司）银行账户6965871元。2018年8月31日，被告人徐*文被公安机关抓获归案。
上述事实有书证，证人刘某、伍某等人的证言，被告人徐*文的供述等证据证实。
原判认为，被告人徐*文无视国法，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其违法所得赃款，依法应予追缴或责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，作出判决：（一）被告人徐*文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；（二）继续追缴被告人徐*文违法所得赃款人民币28740048.35元。
徐*文上诉提出其无罪，理由如下：1.其未隐瞒真相，涉案业务均属真实贸易；2.涉案的十三家公司均依法成立并有出口业务，所获补贴均经政府审核批准；3.涉案公司并非其设立、控制，其未通过上述公司收钱，而是上述公司的老板分给其二百多万劳务报酬。
徐*文的辩护人提出本案事实不清、证据不足，理由如下：1.一审认定徐*文等人购买“出口数据”只有徐*文的供述，没有其他相关证据佐证，属孤证；2.中山市商务局并非因徐*文等人的行为产生错误认识，不符合诈骗罪的构成要件；3.本案卷宗中没有经一审庭审质证的类案判决书及证人伍某的相关证言。综上，徐*文的行为可能构成滥用职权的共犯，且作用较小，属于从犯。
经审理查明，2016年至2017年间，上诉人徐*文等人为骗取中山市当地政府的外贸年终冲刺资金，向他人购买出口数据及虚构在中山市开展出口贸易的事实，以在中山市注册成立的未开展真实进出口业务的中山市**商贸有限公司（下称**公司）、中山市悦明鑫贸易有限公司（下称悦明鑫公司）、中山市华景进出口有限公司（下称华景公司）等13家公司名义向中山海关申报出口的方式，骗取上述外贸年终冲刺资金共计人民币28740048.35元，上述资金分别转入徐*文等人指定的中山市悦航贸易有限公司（下称悦航公司）银行账户6818675.37元、中山市悦峰达进出口有限公司（下称悦峰达公司）银行账户6871794.04元、**公司银行账户6463346.67元、中山市剑超贸易有限公司（下称剑超公司）银行账户1620361.27元、中山市剑达贸易有限公司（下称剑达公司）银行账户6965871元。2018年8月31日，徐*文被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关出具的立案决定书、传唤证、监视居住决定书、取保候审决定书等办案材料，证实本案的破案经过及上诉人徐*文的归案经过。
2.公安机关出具的身份信息查询资料，证实上诉人徐*文的身份情况及无违法犯罪记录。
3.广东省财政厅、商务厅出具的粤财外（2014）15号《广东省稳增长调结构专项资金管理办法》、粤财外（2015）61号《广东省外经贸稳增长调结构专项资金管理办法》、粤商务贸函（2016）93号《关于做好2016年内外经贸发展和口岸建设专项资金稳增长调结构事项使用管理工作的通知》、粤商务贸函（2016）192号《关于下达内外经贸发展和口岸建设专项资金稳增长调结构事项项目计划的通知》等相关文件，证实案发期内，由省财政预算安排促进外贸企业稳定发展的专项资金，主要用于推动各地结合实际采取有针对性的政策措施，重点对取得进出口经营资格、为稳增长调结构发挥积极作用的企业给予资助。
4.中山市商务局出具的《中山市2016年外贸年终冲刺专项资金管理办法意见》、《中山市外贸年终冲刺资金管理办法》、《2016年外贸年终冲刺实施方案》、《2016年外贸年终冲刺专项资金项目专项审计报告》、《中山市商务局关于中山市外贸年终冲刺资金管理办法扶持旅游购物出口项目的申报通知》、《中山市商务局关于中山市外贸年终冲刺资金管理办法扶出口信保项目的申报通知》、《中山市商务局关于中山市外贸年终冲刺资金管理办法扩大市外货源出口项目的申报通知》、《中山市商务局关于中山市外贸年终冲刺资金管理办法扶持一般贸易和加工贸易出口项目的申报通知》、《关于审定2016年中山市外贸年终冲刺专项资金的拨付和镇区配套事项的请示》、《2016年中山市外贸年终冲刺专项资金分配明细计划同意名单》及《镇区配套金额及配套拨付企业情况表》、《中山市商务局党组议事决策规则及领导班子议事决策规则》制度汇编等文件及相关审批、发布等流程文件资料，证实案发期内，中山市政府为了鼓励、促进外贸工作而出台相应的奖励政策并予以实施，五家涉案公司均已领取相关政府补贴，所领补贴共计人民币28740048.35元。
5.悦航、剑超、悦明鑫、**、顺盛、洁峰达、剑达、洁达鑫、悦永、悦峰达、峰展达、八达通、华景等十三家公司的工商登记资料，证实上述公司均于2016年12月登记成立等基本情况。
6.悦航、悦峰达、**、剑超、剑达五家公司的资金申请材料、中山市外经贸资金拨付系统申请表，证实五家公司的专项资金申请报告、报关单位注册登记证书等资料的申请时间均为2017年4月19日，申请的项目均为扶持一般贸易和加工贸易出口，申报金额与市财政资金相关表格的数额一致。
7.悦航、悦峰达、**、剑超、剑达五家公司的银行交易流水，证实该五家公司的银行账户于2017年收取中山市各级政府外贸专项补贴的具体账目往来情况，且基本没有其它交易情况。
8.中山市商务局向中山市工商局、国税局、海关、外汇管理局等部门商请提供部分企业“重大违法违规情况”、“行政处罚决定书具体内容”、“企业经营情况”、“企业发展外贸新业态相关数据”的函及相关复函，证实锐鑫达、华景、**、八达通、顺盛、峰展达、悦明鑫、悦航、剑超、悦峰达、洁锋达、悦永、剑达等公司在2016年9至12月存在出口长期无对应收汇且金额较大等异常情况。
9.中山市外汇管理局、中山海关、中山市国税局对中山市监察委员会及公安机关发出的协助调查相关企业是否存在异常及违法违规情况函的复函，证实**、剑超、悦航、悦峰达、剑达、顺盛、悦永、洁锋达、峰展达、洁达鑫、八达通、悦明鑫、华景等公司存在大额出口不收汇且未报告相关贸易信贷信息，外汇中心将上述企业分类为C类，华景公司未办理名录，其余公司于2019年3月14日被注销名录；**、剑超、悦航、悦峰达、顺盛、悦永、洁锋达、峰展达、华景、洁达鑫、八达通、悦明鑫等公司的登记信息失实且无法与企业取得联系，均为失信企业，部分公司办公设施简陋、注册金额较少、同一地址注册多家公司，存在海关管理风险，为一般信用企业；**、剑超、悦航、悦峰达、顺盛、悦永、洁锋达、峰展达、华景、洁达鑫、八达通、悦明鑫等公司均未申报过出口退税，为非正常户，悦航、剑超、悦明鑫、剑达、悦永等公司均属于小规模纳税人，从开业至今增值税、所得税申报均为零，未办理出口退免税备案，未购领发票，无法联系企业进行处罚。
10.证人刘某（原中山市商务局副局长）的证言，证实其为完成全市外贸出口任务，未尽审核义务，配合上诉人徐*文等人的企业顺利拿到外贸出口专项资金补贴。当年中山外贸出口稳增长的任务重，其让徐*文帮忙完成任务。对于为何有企业在成立后短期内能完成大量出口数据的问题，其未深究。每年年底都会有新公司奔着扶持政策做数据并申请专项资金，下一年又注册新公司去做，不再使用原公司，其知道徐*文的公司部分就属于这种情况，他们成立不同的公司是为了规避海关、税务、外汇、工商等部门的监管风险。徐*文和李惠芬合作的公司也在做一般贸易数据，曾被海关屏蔽过，海关如果发现企业贸易数据增长过快，会认为数据异常，把这些企业的相关数据屏蔽。由于徐*文等人帮助完成了外贸稳增长任务，其没有核实徐*文等人是否违法违规，也没有深入核实这些企业的真实情况，仅依赖相关部门的反馈，亦未核查异常现象，导致部分问题企业获得了专项资金。
11.证人伍某的证言，证实商务局的外贸稳增长资金有资金预算，财务科根据企业出口数据计算企业领取资金数额，贸促科将企业名单发函给国税、海关、检验检疫、外汇部门征求企业有无违法违规行为，并将复函交给会计师事务所剔除违法违规企业，将会计师事务所的审核报告和依据提交党组会讨论通过后公示，期满上报市政府批复后由财务科拨付资金。买单出口的意思是物流公司将既不征税也不退税的出口货物单据付费归拢到多个外贸出口公司报关出口，在海关产生出口数据，买单出口成本价就是物流公司付费将货物归拢到其控制的外贸出口公司名下的价格，物流公司通过外贸出口公司申领相应的政府补贴从而获利。分管贸促科的副局长刘某与锐鑫达公司的实际控制人徐*文等人很熟，刘某会通过他们得知买单出口市场价。当中山的出口贸易额与目标任务出现差距时，最有效的方法是开展外贸新业态业务，中山主要是引进大型物流公司到中山设立外贸出口公司，通过买单方式来增加该公司出口额，从而立竿见影地提高中山的出口贸易额，由此完成任务，商务局会依据相关管理办法给上述外贸出口公司补贴专项资金。省商务厅针对外贸稳增长专项资金管理办法中对企业的要求是“无违法违规要求”，而中山市商务局制定的管理办法中对企业的要求之一是“无重大违法违规要求”，因为如果参照省级要求，那么从事买单出口的企业就都不能领取补贴。刘某认为海关、检验检疫、税务、外汇等部门都没有判定重大违法违规的标准，出口环节中毫无瑕疵的企业是凤毛麟角的，授意进行修改，所以2014年后就没有了“无重大违法违规”的表述，贸促科在拨付资金时就不需征求其他部门的意见。锐鑫达公司由徐*文来申报资金，其曾在刘某办公室见过徐*文。贸促科曾将相关企业的异常情况报给刘某，但刘某不同意科室意见，科室按照刘某的指示重新制订呈批，经刘某等人审批后，党委会研究觉得企业存在异常情况不代表企业存在重大违法违规行为，应可申领资金。因贸促科工作量大，拨付资金时没有对申领补贴企业实地审查审核。徐*文等人成立多间公司申领专项资金补贴，是因为企业出口额增长过快会引起相关部门重点关注，海关会对异常企业出口数据屏蔽，企业就无法申领补贴，而且使用多家公司也可以降低被海关抽检的比例。
12.上诉人徐*文在侦查阶段对上述犯罪事实供认在案，审判阶段辩称其是从事真实合法的出口贸易，经政府审核获得合法补贴，且其并未实控相关公司，仅从中收取劳务费，不构成犯罪。其在侦查阶段供述：时任中山市商务局副局长刘某为了完成外贸出口任务，要求其帮忙，其见有利可图，就在刘某的支持下，与李某等人通过成立专门的空壳公司，从外地购买出口数据，在中山海关申报出口的方式获取中山市外贸专项补贴二千余万元，其中其个人主要负责收集货源，事后从中分得利润二百余万元。
对于上诉人徐*文及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查：1.中山市政府出台鼓励外贸的专项资金奖励政策目的是鼓励和扶持中山本地的真实外贸出口，而非徐*文从外地购买的出口货物通关数据，徐*文明知所注册公司没有实际经营，仍然注册多家公司实施利用从外地购买的出口货物通关数据骗取政府专项资金的行为，应认定为构成诈骗罪；2.徐*文及同伙为骗取政府专项资金分工合作、相互配合，实施成立空壳公司、购买出口数据、报关出口、申领补贴、分得利润等行为，属于诈骗共同犯罪，其负责联系货源、购买出口货物通关数据、申领政府专项资金等行为，起主要作用，是主犯，应对全部犯罪行为承担法律责任，其是否设立或控制公司，不影响其罪责的认定；3.辩护人所提缺失类案判决书及伍某证言，是因相关证据在另案卷宗中，且经一审庭审质证；4.徐*文并非国家机关工作人员，涉案政府部门相关工作人员虽有配合徐*文骗取政府专项资金的违法行为，但事先并未与徐*文通谋从外地购买出口货物通关数据骗取政府专项资金，不能据此认定徐*文构成滥用职权罪的共犯。综上，徐*文所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐*文无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取地方政府专项资金人民币共计28740048.35元，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，论罪应判处十年以上有期徒刑。在诈骗共同犯罪中，徐*文起组织、指挥作用，系主犯，应按其组织和参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐*文所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见经查均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟道春
审判员 黄子奇
审判员 赵志春
二〇二一年二月二十三日
法官助理刘赢政
书记员张颖思
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。