关注公司法修改 | 刘斌：公司机构设置的组织法逻辑与改革路径

原创 刘斌 法律适用 2024-06-13 07:01 北京

摘　要

我国现行公司法对有限责任公司和股份有限公司设置了实质相同的组织机构模式，未充分照顾到两类公司的治理实践和商事需求，导致公司治理规范与现实的脱节，造成公司机构设置的虚假繁荣和形式主义，徒增公司治理成本。从组织法逻辑来看，公司法上的机构设置规范应当涵盖从所有权与管理权一体的成员管理模式到两权高度分离的受托管理模式，涵盖单层管理模式和双层管理模式的治理需求，涵盖从基准型公司的组织机构设置到强化型和简化型的公司组织机构设置，以实现公司类型的差异化规制。从规范配置层面而言，在股份有限公司中，应当区分上市公司、公开股份有限公司和封闭股份有限公司进行差异化配置：上市公司因其公开性、规模性，公司治理的规范性最强，需要配置包括董事会专门委员会、监事会在内的完备组织机构；公开股份有限公司可以选择单层管理模式或双层管理模式；封闭股份有限公司可以在选择制的基础上进一步简化机构设置，以实现股份有限公司组织机构规范的差序配置。有限责任公司除委任管理模式之外，还应当兼容成员管理模式，以进一步放宽组织机构设置的法定要求，提升公司运行效率。

关键词

公司类型　组织机构　选择制　成员管理

一、公司组织机构设置的实践现状与问题

公司治理变革系第六次公司法修改中的重要命题，公司组织机构设置规范的变革又是其重中之重。就公司治理模式而言，我国现行公司法上之有限责任公司，几乎为股份有限公司之简化翻版，二者均要求设立股东会（或股东大会）、董事会（或执行董事）、监事会（或监事）等分权制衡机构，经理则为选设机构。自1993年始，公司法上的前述组织架构设置要求历经三十年而未有修改，已然构成了高度成熟、难以撼动的超稳定系统。公司法上的组织机构设置模式体现了公司权力分立与制衡的思想，权力机关、执行机关和监督机关相互依存，相互制约。由此，现行公司法上的此种约化模式不但机械地适用于小型封闭公司，也适用于大型公开公司，以及二者之间广泛的中间公司类型，难以回应差异化的公司治理需求，难免与公司实践相脱节。囿于篇幅及主题所限，本文探讨仅涉及公司组织机构的设置，而不再关涉机构权力划分等关联问题，容另文专述。

根据国家市场监督管理总局的统计，截止2020年底，全国有限责任公司数量为3832.3万家（占比98.66%），股份有限公司51.9万家（占比1.34%），合计约3884.2万家公司。从统计数据来看，我国公司数量众多，行业区域分布广泛，治理需求差异巨大。在组织机构设置上，两类公司的结构化数据如下：

就有限责任公司而言，股东人数在3人以下（包含3人）的有限责任公司为3698.9万家（占比96.52%），股东人数为3人至5人（包含5人）的有限责任公司为100.1万家（占比2.61%），股东人数为5人以上的有限责任公司为33.4万家（占比0.87%）；董事人数在3人以下（包含3人）的有限责任公司为3809.7万家（占比99.41%），董事人数为3人至5人（包含5人）的有限责任公司为19.3万家（占比0.50%），董事人数为5人以上的有限责任公司为3.3万家（占比0.09%）；监事人数在3人以下（包含3人）的有限责任公司为3827.5万家（占比99.87%），监事人数为3人至5人（包含5人）的有限责任公司为4.5万家（占比0.12%），监事人数为5人以上的有限责任公司为0.3万家（占比0.01%）。

从前述数据可以看出，我国有限责任公司的组织机构设置呈现出了明显的“形式主义”特点：一方面，股东人数在3人以下的有限责任公司均设置了董事会（或执行董事）、监事会（监事），从而形式上满足了公司法上的组织机构要求，体现了我国公司治理的底线要求；另一方面，受制于组织机构设置成本等因素，有限责任公司对董事会和监事会的规模选择呈现出非常谨慎克制的特点。从实践来看，对于封闭性强的有限责任公司而言，股东会、董事会、监事会通常“三位一体”，董事会和监事会非常难以与股东会或控制股东形成分权制衡。即使根据公司法的要求设定了相应的组织机构，亦不能摆脱封闭公司主要依赖股东互相监督的事实。公司法上应然的权力分配在股东会、董事会、监事会之间展开，但实际上的决策者往往系控制股东或实际控制人，法定的公司组织机构难以形成事实上的权力制衡。

就股份有限公司而言，股东人数在3人以下（包含3人）的股份有限公司为47.2万家（占比91.01%），股东人数为3人至5人（包含5人）的股份有限公司为1.8万家（占比3.46%），股东人数为5人以上的股份有限公司为2.87万家（占比5.53%）；董事人数在3人以下（包含3人）的股份有限公司为43.3万家（占比83.55%），董事人数为3人至5人（包含5人）的股份有限公司为7.2万家（占比13.93%），董事人数为5人以上的股份有限公司为1.3万家（占比2.52%）；监事人数在3人以下（包含3人）的股份有限公司为50.9万家（占比98.31%），监事人数为3人至5人（包含5人）的股份有限公司为0.7万家（占比1.35%），监事人数为5人以上的股份有限公司为0.2万家（占比0.34%）。

从以上数据可见：其一，股东人数少、封闭性强的股份有限公司仍然系股份有限公司中之多数，加之有着预设封闭性的有限公司，封闭性强的中小公司系我国公司中之主流。以大型公开公司为基准预设的股份有限公司制度失却了其应然的规范对象，有待于进一步在股份有限公司类型中进行具体类型区分；其二，与有限责任公司相比，股份有限公司对董事会规模的偏好与对监事规模的偏好呈现背离状态，董事会人数超过股东人数的股份有限公司大大超过监事会人数超过股东人数的股份有限公司，至少从监事会规模上来看，其已经成为股份有限公司分权制衡机制中的“跛脚鸭”。

公司治理制度和资本制度是公司法的两大支柱制度，如何进一步革新公司组织机构设置制度，满足多元化的公司治理需求，解决中国公司治理的形式主义和虚假繁荣，系此次公司法修改的重要使命。然则，自2013年公司法修改完全消除了股份有限公司和有限责任公司的最低注册资本要求之后，除了公开融资等领域差异对待之外，二者在资本制度上呈现出了实质趋同。此外，两类公司在股东人数、出资形式、股份（股权）的可转让性、公司治理机制等方面的差异亦系属于形式差异，并无实质不同。由此可见，我国现行法上的有限责任公司与股份有限公司不仅在资本规范上实质趋同，在治理规则层面也呈现出模式趋同，组织机构设置的差异化需求应当予以充分重视。实质上，公司类型改革和公司组织机构改革均属于此次公司法修改的重要面向，且二者之间存在密切的联动关系。重塑差序合理的公司类型，实则有待于各公司类型的组织机构差异化设置；改革公司组织机构的设置要求，亦对公司类型差异构成实质性影响。

就公司组织机构设置层面，当前立法需要系统考量以下问题：其一，公司组织机构的配置应当遵循何种范式和路径?如何契合中国公司治理实践中所有权与管理权之分离和融合？其二，公司组织机构的必设性如何取舍？股东会、董事会、监事会、经理等机构是否必设？监事会、独立董事等重叠监督机制何去何从？其三，如何实现公司类型之间实质性的治理结构差异，以满足差异化的公司治理需求？凡此种种，均有赖于立法之回应。

二、以组织机构差异实现公司类型的重构

由于我国目前尚无商法典或商法通则等基础商事规范，我国公司制度的考量不仅应当关注现有的公司类型，还应当将视野扩展至非公司制企业类型，方能实现不同类型企业之间的体系化供给。从广义的商事主体谱系视角观之，公司制企业系商事主体之一种，与个人独资企业、合伙企业等非公司制企业之间并无不可逾越之鸿沟。相较于我国，大陆法系国家的公司概念通常容括无限公司、无限两合公司、股份两合公司、股份有限公司、有限责任公司等多种企业形态。此类广义的公司概念不但能够宣示各类型公司所具有的商事人格，也能够提供一个统一的营业要素配置谱系。有学者建议，我国应当重构公司法总则，通过一并对企业形态进行改造，将独资企业、合伙企业改造为无限公司、两合公司、有限责任合伙等，并整合到公司法中，编纂完备的公司法典。无论是否在企业组织形态上予以全面公司化，各类型企业组织之间的差序谱系均应当体系视之。从经典的个人业主制企业和合伙制企业直至实行受托管理的股份有限公司，均系投资主体、资本形态、商事组织治理、企业责任等不同营业要素区分配置的结果。

从投资主体观之，企业类型的规范设置不但应当满足从单一投资者到公众投资者的制度供给，还应满足经营投资者、长期投资者、短期投资者等异质化的投资者需求。从资本要素观之，企业类型配置需要涵盖从实物出资和非实物出资形态的差异配置、从股份或投资份额的转让受限到自由转让的差异配置、投资者财产与企业财产的不同隔离程度的差异配置。从治理要素观之，企业类型配置要满足权责一体的完全控制模式至两权分离的受托管理模式之间的差异配置、从独断的投资者决策到企业独立意志的差异配置，亦体现为从灵活自治的企业至严格规制的企业形态衍变。从责任要素观之，则系无限责任到有限责任的风险配置差异。由于我国非公司制企业与公司制企业的分别立法，这种企业资源的配置谱系并未得到充分重视。譬如，投资者意欲获得公司法上有限责任之保护，必须放弃合伙企业所具有共同经营、共享收益、共担风险的集体行动机制，继而建立相应的公司治理机关，即为立法上之固有设定。

以前述营业要素的配置需求为衡量基准，我国公司法上同质化的组织机构设置规范并未契合公司实践的差异化要求。公司类型的发展史，是一部不能适应商业环境变化的公司类型被不断淘汰的发展史，也是试图设定统一模式的公司法被不断淘汰的发展史。妥当的公司立法，应当充分考虑多元化的公司机构设置需求，避免单一“中间公司”基础上的公司机构设置模式过度泛化。

从封闭公司一端来看，其具有明确的合伙色彩：尽管为了满足公司法的要求，股东化身为董事、监事、经理等身份，但在管理公司事务中起实质性决定作用的仍然系其股东身份，而非其公司法上的“面具”身份。与组织法上的决议方式相比，封闭性公司更加依赖于协议方式，加之我国公司治理中“会而不议、议而不决、决而不行”的本土会议文化，股东会、董事会、监事会等会议程序紊乱且通常流于形式。在规范层面，现行《公司法》也允许有限责任股东以书面一致同意的方式替代股东会的会议程序。在此基础上，权威公司法学者甚至进一步提出，应当合理引导和规范股东控制权的行使，由控股股东代行股东会职权的职权代行模式是创新公司治理的重要方式。由此，重新审视封闭公司的灵活运行需求，应当削减公司法上预定的“削足适履”式和“家父主义”式的组织机构设置规范要求。

对于封闭公司的组织机构设置，美国公司法上的立法经验可资借鉴。譬如，特拉华州公司法针对封闭公司制定有特殊规则，实质上承认了封闭公司的“公司型合伙”地位。经选择设立的封闭公司，允许公司章程限制董事会权利或者完全取消董事会，继而实现股东对公司事务的直接管理。除了为封闭公司设定特别规则之外，美国《示范公司法（MBCA）》还通过股东协议制度实现封闭公司的自治管理。在该法中，股东协议可以及于以下事项：（一）废除（不设）董事会或者对董事会的权力予以限制；（二）确定董事或者高级管理人员的任免、期限、选举方式；（三）对股东与董事之间就特定事项的表决程序及表决权的行使或者分配作出规定；（四）确定任何财产协议的期限和条件，包括股东、董事、高级管理人员、员工与公司之间的劳动关系；（五）将全部或者部分公司权力或者经营管理公司业务或者事务的权力，以受让人承担受信义务为前提，让渡给一个或者一个以上的股东或者董事行使；（六）其他不违背公司治理目的的经营事项和所有者权益事项。

从公开公司一端而言，其不但依赖内部治理规则，也依赖外部治理规则。从内部治理规则来看，公开公司呈现出了普遍的权力重心下移问题，即公司权力从股东会下移至董事会，并进一步从董事会下移至经理层。每年次数寥寥的股东会和时间并非充裕的董事会，都难以获得充分的信息并对公司的商业决策作出即时判断。由此，随着经理层权力的实质扩张，董事会决策职能逐渐弱化，监督职能逐渐强化。美国法律研究院（ALI）的《公司治理原则》第3.02条所规定的公众公司董事会职能包括：“（1）挑选、定期评定、主要高级主管；决定其薪酬标准，并适时更换主要高级主管。（2）监督公司的业务管理，以评判公司业务管理是否正常。（3）审阅并在合适的情况下批准公司的财务目标、公司发展重大计划和行动。（4）审阅并在合适的情况下批准制定公司财务报告中使用的适当的审计和会计准则和方法的重要改变，决定其他有关这些准则和方法的重要问题的选择。（5）执行法律规定或公司的标准授予董事会的其他职能。”这些职能事实上更多地属于监督职能而非经营决策职能，公司权力的行使途径既包括董事会行使，也包括董事会授权下的经理层行使。正如美国《示范公司法》第8.01条的规定：“公司所有权力应由董事会或者在董事会授权下行使，公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理，除非公司章程或者第7.32条授权签订的协议另有限制。”

在奉行双层治理结构的国家，除了董事会的地位变迁之外，还面临着监事会的设置问题。2005年日本《公司法》径行废止了有限责任公司，将其统合为股份有限责任公司，并大体分为四类：公开的中小股份有限责任公司、公开的大股份有限责任公司、封闭的中小股份有限责任公司、封闭的大股份有限责任公司，四类公司可以选择设立不同的组织机构：公开公司必须设置董事会，大公司必须设置会计监察人和内部统制系统，公开大公司必须设置监事会或委员会等。在我国，大公司与小公司的规模划分缺乏合理的标准，同时存在资本规模巨大的封闭公司和资本规模较小的公开公司，难以从规模上厘定公司治理需求。因而，比较妥当的差异化路径系公开性方面的差异：基于股份自由转让的公开公司，其所有权与管理权的关系模式应当设定为分离模式；股份非自由转让的封闭公司，则可以更多依赖股东，其基本模式为所有权与管理权的混合模式。在充分区分两类模式的基础上，分别设定不同的公司机构设置规范，并允许公司通过章程自治的方式填补规制间隙，以实现适当的个性化制度供给。

除了股东会、董事会、监事会等传统公司治理机构，公司法理论上通常将经理定位为公司业务的辅助执行机关，但这一点已然引起了学界的质疑。赵旭东教授指出，我国公司法上的经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关，将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述或沿袭和搬用境外公司法理论和立法。由此，由于公司业务执行之需要，其执行机关设定为执行董事、经理之任一即可。进一步而言，如果有限责任公司能够兼容合同公司形态，进一步允许代表股东或管理股东执行公司业务亦无不可。

总之，无论从规范逻辑观之，抑或从商业逻辑观之，各项公司治理要素的取舍配置系商事需要的产物，而非立法者的专长，立法上宜设定广泛的营业要素配置选项，以保障商事组织类型的多元化供给。削减公司组织机构设置中的强制性元素、扩张其中的自治元素为公司类型改革的最佳路径，以留待商事实践选择。从具体路径而言，典型化的组织机构设置范式应当基于所有权与管理权的实质分离程度差异，区分规范封闭公司与公开公司的机构设置要求。

三、股份有限公司机构设置的基准模式与简化空间

就我国的股份有限公司而言，既存在股东人数少的封闭性股份有限公司，也存在股东人数众多、公开性强的上市公司。典型的公开股份有限公司包括上市公司和非上市公众公司。如果以股份自由转让为标尺，允许股份自由转让的非上市非公众股份有限公司也属于公开股份有限公司之列。如前所述，我国股东人数在3人以下（包含3人）的股份有限公司为47.2万家（占比91.01%），其股份亦不在公开市场交易，故其公开性仅限于股份的自由转让以及由此带来的受托管理模式之需求，并不及于投资者保护等规范价值。由此，现行股份有限公司机构设置的问题主要包括：其一，公司组织机构的权力配置背离公司治理实践，股东会权利向董事会的下沉以及进一步向经理层的下沉，立法上未予以回应；其二，机构设置的自治化程度不足，叠床架屋，甚至导致推诿卸责；其三，未能对股份有限公司的类型进行具体考量，对封闭性股份有限公司的关注不够，组织机构设定的简化空间存在局限。基于公司类型的差序规制需求，封闭股份有限公司实则系属于股份有限公司的基准类型，在此基础上进一步规制公开股份有限公司和上市公司的规则。易言之，上市公司、非上市公众公司和非公众公司等公开股份有限公司、封闭股份有限公司，其规制必要依次趋于减弱。故立法上可以根据其公开程度差异，以最为齐备的上市公司组织机构为基础进行“由繁至简”的减法作业。

（一）上市公司机构设置的改革可能

我国的公众股份有限公司包括上市公司和非上市公众公司，前者系指股票在证券交易所上市交易的股份有限责任公司，后者系指公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限责任公司，以及非公开募集（向特定对象发行股票）使股东人数超过200人的股份有限责任公司。对于上市公司的组织机构，现行《公司法》规定其应设独立董事、董事会秘书，而其他股份有限公司未要求必设的附加机构。由此，上市公司的法定治理机构包括股东大会、董事会、监事会，其中，董事会内设有独立董事和专门委员会。由此可见，我国上市公司的治理机构既有单层制下的专门委员会，也有双层模式下的监事会，更有独立董事制度加持。

当前上市公司的组织机构设置，主要争议围绕在被称之为“摆设”的监事会和被称之为“花瓶”的独立董事之间的取舍，以及董事会专门委员会的规范地位。由于近年来我国上市公司内部监督不力、财务造假等现象层出不穷，对上市公司治理机构的讨论亦未停止。当前意见主要有三种：其一，废止监事会，强化董事会的监督职责，包括独立董事与专门委员会的职能；其二，保留监事会，强化监事会的独立性和职能，并且与独立董事制度相并存；其三，允许公司选择独立董事为基础的专门委员会模式或监事会，可任选其一。应该认识到，由于上市公司权力下沉的演进基础，董事会的监督职日渐明确，时移法移，故而仍然强调董事会的执行决策功能无异乎刻舟求剑。相较于监事会，董事会不但能够较好地克服信息不对称的障碍，也能够通过行使对经理的选任解聘权发挥实质性的监督功能，再加之董事会进行决策时的会议机制，均为董事会履行监督职责提供了合理性基础。与之同时，我国上市公司引入的独立董事和专门委员会制度，能够提供履行监督职责的组织基础。除了独立董事之外，非控股股东董事实证上呈现出了更为积极的监督职责，监督控股股东和管理层的作用更为明显。因此，在上市公司监督问题上，应当明确以董事会履行监督职责为制度设置之基石。

就独立董事和监事会的职权而言，虽然二者在监督功能上具有同质性，但现行法上二者的法定职权并不具有完全可替代性。尤其是，独立董事作为董事可以参加董事会会议，享有表决权，需要对其商业决策承担责任，这种监督系决策中的监督；监事仅能列席董事会会议，虽然可以质询和建议但并无表决权，系事后监督，二者参与决策的流程并无法互相替代。从现行法和上市公司治理实践上来看，独立董事的职权主要包括：对重大关联交易的事先认可权、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构和咨询机构、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权、对上市公司重大事项发表独立意见等。比较而言，《公司法》第53条所规定的监事会职权则包括检查公司财务、纠正董事和高级管理人员的不当行为、提出罢免董事和高级管理人员的建议、提议召开临时股东（大）会、向股东会提出议案、向董事和高级管理人员提起诉讼以及公司章程规定的其他职权。从职权范围来看，二者并不完全一致：独立董事所行使的职权范围主要在董事会内部展开，而监事会的职权则更为广泛。如果在立法上废除监事会，至少需要将现行法上监事会的法定职权进行重新划分：监督非独立董事、建议罢免非独立董事和高级管理人员、提议召开临时股东（大）会、特定情形下代表公司诉讼等职权需要允许独立董事援引。在未对独立董事和监事会的职权进行贯穿式改革的前提下，贸然进行公司组织机构的存废将实质导致公司法上的权利配置缺陷。

从现行公司法上的监事会制度视之，其主要缺陷体现在监事会缺乏独立性、任职资格缺乏针对性、监督权行使缺乏制度保障、监事责任承担与免责机制不明确等问题。事实上，前述造成监事会履职困难的原因，同样对独立董事制度也构成了制约。独立董事不独立、信息不对称、缺乏经费保障和激励措施、缺乏履职保障等问题同样层出不穷，两项制度均不能承受过高期望。从2020年中国上市公司协会的调查数据来看，2017-2020年，受调研上市公司仅有3.51%的独立董事对公司重大事项发表同意以外意见（包括保留意见、反对意见、无法发表意见），较2006-2008年（5.96%） 有所下降。虽然从实践中来看，独立董事没有频繁发表同意以外的意见，部分原因在于诸多异议系通过事先沟通的方式得以化解，契合了我国的公司治理文化，但是，频出的财务造假等上市公司治理丑闻表明，独立董事制度即使在财务监督这一核心功能上也明显乏力。调研结果还表明，实践中独立董事不独立，整体履职效果差强人意，未能发挥应有作用。因而，在独立董事制度建设未臻显著成效之际，废除监事会是否会降低上市公司治理水平，有待于实证上之观察。

如前所述，独立董事和监事会的效用存在诸多质疑，实证研究结论也难求一致。有观点认为，监事会有利于抑制公司的盈余管理行为，提高公司股票的价值相关性，总体上中国上市公司监事会发挥着积极的财务监督作用。有早期研究表明，独立董事对公司业绩具有显著的正向作用，监事会的所有变量对公司业绩指标都没有影响。新近实证研究表明：上市公司监事的薪酬、持股数量与公司业绩正相关且显著，具有博士等高学历的监事、专业背景的监事、股东监事和外部监事与公司业绩正相关且显著，监事会的规模与公司业绩正相关且显著，监事的任期与公司业绩呈U型相关。前述实证研究在一定程度上表明：独立董事作为公司治理的重要组成部分，可以独立存在，单独发挥作用；独立董事和监事会，在公司治理中可以并存，相互促进。由此，在缺乏明确反对证据的情况下不宜悍然废除监事会制度。其中，独立董事和监事会的职权厘定系立法者必须回答的问题，早在1993年制定《公司法》的过程中，立法机关即强调要重视公司机构的精简和效率，防止机构重叠，避免互相扯皮，此为避免立法技术瑕疵之重要面向。易言之，在上市公司的组织机构设置上，可以考虑继续维持独立董事和监事会的并行设置，并同时强化独立董事的独立性和监事会的独立性，厘清二者之间的职权关系，引入外部监事，改善监事会结构。

（二）公开股份公司机构设置的改革空间

非上市公众公司介于上市公司与封闭性公司之间，同时面临封闭型治理结构和外部市场规则的衔接问题，但其本质上属于公开股份公司。在各国法上，公众公司缺乏统一的界定标准。根据英国《2006年公司法》的规定，私人公司系不是公众公司的任何公司，而公众公司则是指设立证明载明其为公众公司的公司类型，二者共同构成完整的公司类型的外延范畴。在日本公司法上，所谓公开公司则是指“转让取得其发行的全部或部分股份不受章程限制的股份公司”。在公开公司之外，日本公司法第214条另行规定有“发行股票的公司”。美国法上的公众公司包括公开发行股份和公开交易股份的公司。2012年证监会发布了《非上市公众公司监督管理办法》，首次从监管规章的层面界定了非上市公众公司概念，将前述非上市公众公司范畴进行了扩张，除了公开发行未上市的股份公司之外，还纳入了股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人、股票以公开方式向社会公众公开转让两种情形。我国法上的公众公司具有股份性、公众性、公开性、严管性等特征，实质上系公开发行股票、公开交易股票或者股东人数规模达到公众性程度的股份公司。

相对于上市公司，现行法上对非上市公众公司仅设定了股东大会、董事会、监事会的要求，存在差序的规制强度。在组织机构上，《非上市公众公司监督管理办法》要求建立兼顾公司特点和公司治理机制基本要求的股东大会、董事会、监事会制度，明晰职责和议事规则，但仍然未区分于非公众股份公司之机构设置。非上市公众公司以涉公众性为基本特征，其对中小股东的治理保护需求更强，在现行公司法上缺乏对应的规制层级。鉴于证监会长期在上市公司监管领域的耕耘，藉由公法手段形成了相对独立的上市公司治理规范体系，但这一体系并未遁入非上市公众公司层面。规范控制股东和实际控制人的权利滥用、关联交易回避、累积投票权、独立董事机制的效用发挥等等问题均未扩张至非上市公众公司层面。

就非上市公众公司的机构设置而言，由于股东大会和董事会均为必设机构，无需特别讨论。就监督机制而言，现行公司法仅要求非上市公众公司设置监事会作为监督机构，而未做独立董事的强制设置要求。考虑到独立董事与监事会同属监督机制，如果维持现有的法律规制强度，在有效融通二者职权的基础上，可考虑允许公开股份有限公司自主选择独立董事或监事会，即走向“选择制”，并不会改变或降低监督机制的强度。

当然，在股份公司选择进行公开交易或者上市的时候，应当满足证券法律上公众公司或上市公司的治理架构要求，但可以避免公司形态转变的成本。公司法上可以允许公司在部分治理事项上自治，但并不妨碍证券法上设定较高层级的治理要求。究其原因，公司法上关注的系由于所有权与管理权的分离而产生的公司治理要求，以公司股份的自由转让为基础；证券法上关注的则系对作为投资者的股东所施加的保护，以事实上的公开融资为其基础。易言之，证券法层面的规制是对作为交易者的投资者所施加的保护，而非对作为所有者的投资者所施加的保护。总之，证券法与公司法存在差异化的分工，公司法上的公司治理规则并不必然与证券法层面的规制规范保持同一，相反，二者有着不同的规范功能和使命。

（三）封闭股份公司的机构简化可能

除了上市公司、非上市公众公司之外，封闭性股份公司系我国股份公司数量之绝对主流。虽然封闭公司与公开公司、小公司与大公司之区分标准具有相当之理论说服力，但众说纷纭，标准不一。有学者指出，在诸多区分大小公司的标准中，以股东人数作为分类标准较为精确且较有实益：小型公司通常股东人数少，股东身兼经营之职责，呈现经营与所有结合之表象，从而呈现出封闭性；反之，大型公司人数众多，进而影响到所有者与经营者的分离和互动。这种数人头的方式与我国证券监管实践中判断公司公众性的方式有殊途同归之效果，甚至与公开公司与封闭公司之区分亦有异曲同工之处。从公开性层级上而言，上市公司、非上市公众公司之外的股份公司封闭性非常明显，与有限责任公司实质上处于同一规制层级。

故而，在公开股份公司允许选择制的基础上，应当进一步考虑允许封闭股份有限公司简化机构的可能。比如，法国法上的简化股份有限公司（SAS）为股份有限公司的简化运行提供了成功范例，其不被视为公众公司，并且适用更为灵活的治理规则，切合了新兴企业的需求。简化股份有限公司既不需要董事会也不需要股东会，相较于有限责任公司，它也不需要经理层；相较于无限公司，它拥有对管理模式的选择自由和对重大事项的集体决策机制，但应当设置一名经理代表公司。考虑到我国绝大多数股份有限公司的股东人数较少，股份有限公司对自治化管理有广阔的需求空间。值得引入股份有限公司简化模式的另一缘由在于，设置股份转让限制的股份有限公司与有限责任公司之间，立法上应当保持同样的规制强度。总之，我国股份有限公司中股东人数少或公司规模小者不在少数，应当参照同类的有限责任公司设置同等简化规范，允许股东人数少、公司规模小的股份有限公司只设执行董事，或1-2名监事。

四、有限责任公司机构设置的基准模式与兼容空间

鉴于我国有限责任公司的巨大数量，其在经济地位和法律地位上的重要性不容忽视。虽然现行《公司法》通过允许设立执行董事和一至两名监事的方式舍弃董事会和监事会，具有一定的灵活性，但其对有限责任公司普遍奉行的所有者管理模式和高度合伙化的管理方式仍然缺乏实质回应。学界对有限责任公司的组织机构设置缺乏灵活性的批评，已经不乏论者。对比域外各国，除美国有限责任公司（LLC）极为自治之外，德国等国家公司法对私人公司的机构设置要求亦有可观之处。譬如，在德国法上，私人有限责任公司系具有紧密联系的小型股东团体涉及的公司形态，其并不轻易追求股份的转让，但追求相当大的自治权限以满足自身需求。根据德国公司立法和公司章程，德国私人公司的管理权在经理和股东会之间分配，当私人公司股东人数比较少时，同时担任经理的股东可以在经理和股东会的权力范围内做出决策。在实质上凸显了德国有限责任公司所具备的无限公司（合伙）的组织机构和对这种结构的自由选择权。法国法上，有限责任公司（SARL）的经营管理由一个或多个经理在股东的指导和控制下进行，经理拥有广泛的权力，除非其被公司章程或法律所限制。其组织机构包括股东会、经理和会计监察人，但会计监察人不是必设机构，只有规模较大的公司或者十分之一以上的股东请求时才设立。与之相比，我国公司法对有限公司机构设置的要求完全属于股份公司模式，对于封闭性有限责任公司而言难免有“小孩穿大衣”之嫌。总之，对基于封闭性构造和股东紧密联系的有限责任公司在组织机构设置上，其基本改革逻辑在于允许自治化的公司机构设置和权利分配方式。唯有在涉及交易相对人情形时，公司管理者或代表人等事项应当通过登记方式予以公示之，以维护交易安全。

对于封闭性的有限责任公司而言，其股东会、董事会、监事会实质上均无必设之必要。就有限责任公司的股东会而言，其虽然名为权力机构，但往往徒有虚名，扮演着股东决策之后走过场的形式主义机构之角色。对于封闭性的公司而言，其通过股东协议的方式即可实现对公司组织机构的调整和公司的日常决策。不仅如此，省略了会议通知和召集程序的股东协议治理模式更具有决策效率，具有更低的交易成本。即使从最保守的角度视之，在将股东会作为有限责任公司的一般模式的同时，亦应当允许通过股东协议方式实现公司治理的特殊模式安排。事实上，早在1992年，国家经济体制改革委员会发布的《有限责任公司规范意见》即肯认了股东会的选设机制，其第22条规定：“公司可设立股东会，也可不设立股东会。公司设立股东会的，股东会由全体股东组成，为公司的最高权力机构。股东会拥有下列权力：……公司不设立股东会的，上款规定的事项由全体股东决定。”作为配套制度，该意见第26条规定：“公司设立股东会的，董事会为股东会的执行机构。公司不设立股东会的，董事会为公司的最高权力机构。”虽然前述规范意见的出台背景已经发生了很大变化，但仍然有重要的参酌价值。

对于有限责任公司的董事会和监事会，现行公司法虽然允许通过设立执行董事和一至二名监事的方式予以变通，但并不允许对前述执行和监督机构的彻底废弃。这种对分权制衡的固守，与封闭公司高度依赖股东监督的实践相背离，应当予以改变。总之，对于有限责任公司而言，公司的权力机构可以股东会为常态，以股东协议为特殊情形；董事会、执行董事均无必设价值，但由于公司事务毕竟需要通过自然人主体予以执行，可考虑允许公司选设执行董事、经理任一作为公司代表人，并予以登记之；监事会更系理想化的产物，缺乏实践基础支撑的监事会制度，势必成为封闭公司的花瓶，应当修改为选设机制。

我国公司法上真正缺乏的是股东自治化程度更高的公司类型，诸如对集中管理、资本多数决、公司权利分配等规则予以灵活化的公司类型。美国式有限责任公司或合同公司系混合企业类型，兼具公司形式与合伙实质，自治化程度较高，亦得到了商业实践的验证。过去四十年间，随着有限责任向合伙企业的扩张和公司特征被其他商事主体移植，美国的合同公司和有限合伙等在数量上迅猛增长，组织法上的治理自由不断延伸。如果本次公司法修改难以引入独立的合同公司类型，那么，允许有限责任公司兼容合同公司的管理机制系另一可选路径。在机构设置上，美国《统一有限责任公司法》（RULLCA）允许公司全体股东通过协议的方式对公司的经营活动、经营细则、股东关系、股东公司关系、经理公司关系、经理股东关系等内容予以规范，但须经过登记予以公示。该法采“非代理模式”（No Agency），成员并不当然系公司的代理人。在此种管理模式上，在默认情形下为成员管理模式（Membermanaged），但经营协议可以选择经理管理模式（Managermanaged），公司成员则担负监督职责。在涉及公司出售、全部财产处分、公司合并、组织变更、经营协议修改等，则需要全体股东合意，但并不以股东会形式为限。无论在何种模式之下，均无董事会等执行机构之存在，极大缩减了所有者与经营者之间的关系链条，值得借鉴。如果考虑有限责任公司兼容合同公司的管理模式，公司管理和义务执行者不但可选择执行董事或经理，甚至完全可以不设执行董事或经理，径行选择公司股东作为管理者，并予以登记公示。此时，由于董事会和监事会等传统执行和监督机构荡然无存，其他股东则肩负监督职责，公司权利将在管理股东与非管理股东之间展开配置，立法上可考虑通过设定需要全体股东合意的事项厘定权利的自治配置边界。

五、结论：公司组织机构配置的规范安排

我国现行公司法对公司组织机构设置的规范要求呈现出了强制性过度而自治性不足、体系性规整而类型化不足、形式性有余而实质化不足、理论体系丰满而实践性不足等问题，有待于进行深度规范变革。基于我国公司发展实践，应当联动考虑股份有限公司和有限责任公司的机构设置体系。就股份有限公司的组织机构设置而言，上市公司治理需要完备的组织机构，应当同时设置专门委员会和监事会；允许公开股份有限公司选择进行机构简化，可自主选择独立董事或监事会，允许股东人数少、公司规模小的股份有限公司只设执行董事，或一至两名监事；允许封闭股份有限公司在选择制的基础上进一步简化其股东大会、董事会、监事会设置。就有限责任公司而言，可考虑将有限责任公司的基准模式设定为自治模式，允许放弃设立股东会、董事会和监事会，但应保留执行董事、经理或管理股东中任一者作为执行机构，并予以登记公示；与之同时，除法定事项需要经过一致同意之外，应进一步允许股东以协议方式实现公司管理，从而为有限责任公司厘定充分的自治空间。

责任编辑：李国慧

文章来源：《法律适用》2021年第7期